【岛屿信札】

“法律不应该被看作奴役，法律毋宁是拯救。”——亚里斯多德

古希腊哲学家亚里斯多德在其著作《政治学》提及上述有关法律的评价时，正在讲述法治的要素，他对法治的定义简洁有力，那就是公民应要服从制定良好的法律。他又进一步说，法治的关键不是在守法的公民，而在于制定良好的法律。

亚里斯多德对于良法的解释，正是今日我们所谓法治观念的基础。首先，良法反映的是公共利益，而非个人或特定群体的利益；而有了根据上述原则所立之法典，公民便应自愿接受统治，而非臣服在国家暴力之下。其后他更直言，只有良法才能够创制好的政体并永久流传。

法治概念模糊不清

首相马哈迪在政权变天那晚的记者会上，就明确表态指新政府施政优先顺序中，恢复法治会是最重要的事，然首相所指的“恢复”，究竟是指其先前执政时期的威权法治呢？还是指回到联盟时期的英殖留下的司法相对独立，但处在紧急状态下的法律制度？

换言之，首相所言之恢复法治，概念是模糊不清的，仍须听其言、观其行，才能掌握之。

其实无论马哈迪要恢复的是大马独立以来那个时期的法律制度，都距以反映公共利益为主体的法治标准颇为遥远，但因过去数十年在野政党及公民社会在争取民主期间，早对何谓符合法治精神的法律制度，有了许多法学上、立法上及实务上的讨论。

例如，研究紧急法令是如何侵害公民权利的著作，算得上是汗牛充栋的了。所以在政党轮替后，大马或许真会走向真正法治之国，可以说，法治的微光已渐泛起。

如何推行转型正义

不过，这迈向法治的关键时刻，其面临的艰难第一步，其实正是当下我们该如何推行转型正义的问题。

所谓的转型正义，联合国在2004年的报告《冲突中及冲突后社会的法治与转型正义》中说得非常清楚，那就是“一个社会为处理大规模滥权的后遗症所建立的程序与机制”。

而这以马来西亚的政治现状来说，就是一方面可以透过行政和司法制度，以纠正、追诉、赔偿、起诉、特赦等清理威权时期的政治流弊，例如前朝的贪腐问题、或官员滥权造成伤害的法律调查等等。

另一方面，也可经由国会或有公信力之公民组织、民间团体，成立一些相关的真相调查委员会，来处理威权时期遗留下的非行政命令及现有法律可处理的历史真相与政治问题，例如政治检控对人权侵害问题、马共议题等等。

可以说，我们必须藉由转型正义，寻求政党轮替之后的政治体制转型，社会和解、民主深化与民主巩固。

转型正义其实是所有民主转型国家面临的特有难题，正因如此，各个国家内容不一的转型正义经验，或有我们能够参照观摩之处。当然因每个国家的国情与状况不一，我们也不能把别国经验直接复制使用，但若用纵观比较的方法，我们还是可以得出一些相当具说服力的经验，而这些经验法则或能给我们一些警惕和帮助。

转型正义与法治

虽然在理念上，转型正义的最终目的在于建立法治以巩固民主，但在各国的操作上面，观察家与研究者都已发现，其实转型正义和法治两者之间关系非常微妙，甚至两者间还可能是互相冲突的！

那是因为转型正义和法治皆有其特有的偏向问题，以致我们用较务实的转型正义来思考除弊，及我们用较原则性的法治精神来思考法律制度改革时，其实是在用不一样的层面思考问题。

简单的说，转型正义因要有效率地除弊，因此必须要从实务的可行性来思考问题，所以转型正义的过程，其实现正义的方式，经常会伴随着政治妥协在里面。

例如，为人所称道的南非转型正义中，其真相及和解调查委员会主席屠图主教的有名策略“没有真相就没有和解”，但是“没有宽恕就没有未来”，最终选择以和解替代起诉，那样其实正是政治妥协的一种面貌。

转型正义的两难

而若按法治原则中的应报主义(retributivism)立场，威权体系中的各阶层的加害者，其实都应检视其错误，并决定採取相应的法律行动。

例如德国统一后的转型正义方案，即使当时两德统一的文件中有规定，法院在审判东德时期的犯行时，只有被告是违反当年东德的法律才能起诉，德国的检察体系仍援引“拉德布鲁赫原则”(虽然恶法亦法，但一旦法律不正义的超出可容忍范围，实现正义就比守法更重要)，将大批东德公务员与士兵控上法院，以实现转型正义。

即使如此，德国的方案也不能说完全没有妥协的，因为这将近两千个被控告的人之中，最终须坐牢的只有40几人而已，这样的结果还造成当初东德异议分子的不满，而说出“我们要的是正义，却只得到法治的结果”的气话。

但是若我们仅仅强调务实的转型正义，而不去强调法治的精神，却也不见得会带来巩固民主的结果。那是因为在实行转型正义期间，若没能相应的提出符合法治精神的法律制度建设，那么往往会让转型正义沦为政争的场域，反而容易捏杀民主于萌芽期中。

例如，东欧匈牙利的转型正义自90年代以来即沦为左派与右派政争的前沿，左派执政时就限缩转型正义的范围，右派执政时就扩大转型正义的范围。

最终在2011年右派青年民主党狂胜后，发起一场缺乏反对声音与不透明的修宪会议，反而使新宪条文对法治与公民权利有更多限制，而很可能会让威权政治重回匈牙利。其实，今年在匈牙利就有两场针对政府控制媒体的大型游行抗争行动。

另一方面，若要直接就按法治理想来实行转型正义，也难保它不会沦为政争的场域。因为要从一个缺乏法治的法律制度下，强行用法治规范时，因社会大众对真相与处理程序的共识还没建立，那么轻率的审判经常会带来社会的对立，而沦为在野的其他菁英，也会以政治清算为由控诉新的执政者。

这反而会使得原本具有社会重建意义的民主化过程，陷政争冲突的泥淖，不仅法治与民主的制度建设推动困难，此过程还会减弱转型正义本身的正当性，甚至最不好的结果就是终止了社会的民主化历程。

攸关民主转型成败

对这种社会无共识的转型正义，我们其实并没有那么陌生，回头审视大马独立后十年的历史，独立初期带来的去殖民，建立民主自由国度的向往，如何一步步地化为联盟与体制内的反对派、左派，及打游击的马共在政治、军事上对峙的泥淖，社会又如何因民主转型失败，而步入种族主义政治的矛盾与冲突，最终转型成威权政体。那仍历历在目的历史，应为我们这次转型最深的教训。

从这些例子可以见得转型正义和法治之间的紧张关系，往往还可能影响到各国民主转型的成败，因此要如何妥当地安排两者在民主转型期间的位置，是所有关心民主化的公民，都应仔细想想的。

到底在什么样议题上，我们是准备以法治面对旧威权遗留的罪行，以彰显正义；又在什么样议题里，我们准备用政治谈判面对问题，以妥协换取法治与民主的进一步建设。这实则已是大马的政治菁英与公民社会当下最重要的事。

要知道，新政府成立的这一个月来，就已有几个极具象征意义的事件，提醒着我们社会，有需要对上述问题有个厘清，以凝聚我们的共识。每当王室有所阻碍政党轮替的迹象时，就会有人拿王室与前朝政府的关系做文章，但我们真的准备要拿法律框限王室吗？这样做对君主立宪制的冲击及其造成的社会分裂氛围，应不应也考虑呢？

调查前首相纳吉的贪腐问题，这是全民共识，但要如何对待还未遭判刑的人，却仍有社会争议。难道警察偷吃他家的巧克力是侵害了他的权利，但在网上或新闻中迳自将纳吉当成是罪犯就符合法治的原则了吗？

即使首相马哈迪在选后声望如日中天，但他要兼任教育部长却一度遭致社会强大反弹。虽然他尔后从善如流，换了弃学从政的马智礼化解争议，但这事件其实凸显的，是社会对马哈迪过往执政的不苟同；问题更大的是，在转型正义的过程里，身为威权体制里最重要一环的马哈迪，要如何来对待？

撤换总检察长或高院法官，推行转型正义中重要人事调整大概问题不大，但面对许多中层事务官僚及基层公务人员时，他们的处理原则为何，社会直到目前是仍没有讨论的。

因此，社会菁英应商讨并组织召开公开透明的有关转型正义及法治建设的研讨会，以对话的方式凝聚社会意见，得出各方皆可接受的共识，以让大马是次的民主转型，能更顺利的推展。

一个真诚的建议是，讨论转型正义及法治的工作不能只推给政治人物（无论在朝在野）来做，而必须有更多的组织或公民投入其中，这样才更有可能成功。

吴振南是旅居台湾的马来西亚人，前报业从业员，目前是专职相妻教子的家庭煮夫与兼职文化玩童。

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