浅评反性骚扰法案：法律的观点

【合理怀疑】

《2021年反性骚扰法案》原订在去年年尾二读，如今展延至三月的国会会期。这项法案备受瞩目，毕竟民权组织长期呼吁制订该法，而终于在国会完成一读。

马来西亚目前并没有一部专门应对性骚扰的法令。基本上，现阶段性骚扰可以援引《刑事法典》第509条文、《1955年劳工法令》、《1998年通讯及多媒体法令》，或者诉诸民事诉讼，即普通法之性骚扰侵权法(tort of sexual harassment)来处理。以上各别条文和方式在处理性骚扰案件时有许多不足，笔者就不一一解说了。

那么，最新的反性骚扰法案，究竟怎样能够帮助到性骚扰受害者，又有哪些不足？

根据法案的解释声明，其目的在于提供救济权给任何遭受性骚扰的人，设立反性骚扰仲裁庭，以及提高对性骚扰的认识，并就相关事宜作出规定。

性骚扰定义

首先，该法案第二条把性骚扰定义为：

“sexual harassment” means any unwanted conduct of a sexual nature, in any form, whether verbal, non-verbal, visual, gestural or physical, directed at a person which is reasonably offensive or humiliating or is a threat to his well-being“

大意为：

性骚扰是指任何不想要的性行为，可以是任何形式，不论是言语、非言语、视觉、手势或肉体，并且针对个人构成相当的冒犯、侮辱，或威胁个人的福利。

值得一提的是，这个定义和《1955年劳工法令》针对性骚扰的定义相似，但是多了“任何形式”和“相当/合理”的词。

“任何形式”确保了如果该性骚扰并不属于言语、非言语、视觉、手势或肉体的其中一种，那也可以构成性骚扰。

但是“相当/合理（reasonably）”则是加上一个限制，意味着如果该侵犯或侮辱的性质没达到一定的程度，那未必能构成性骚扰。所以，如果投诉者认为自个儿被冒犯了，但是其冒犯性质也必须客观评估其合理性。换句话说，这个标准具有主观和客观成分在内。

对于“不要/不愿/不请自来”（unwanted），笔者认为其中一个少许模糊的点在于投诉者一般可能在遭遇带有性特质的行为后才表示拒绝该行为。那问题来了，如果对方受到投诉者拒绝而停止那些行为呢？一开始的那些行为是否属于“不要/不愿/不请自来”的行为？

笔者认为这样的诠释不符合其定义，因为逻辑上肯定是得先遭遇到骚扰才能表达拒绝，而对于不请自来的行为是不需要去表达拒绝才能构成性骚扰，毕竟本身已经符合骚扰定义了，而且同意应该是正向的。所以采用这字眼的定义是没问题的。

尽管如此，笔者认为，该法的“性骚扰”定义还有改善的空间。若参照英国，《2010年平等法》（Equality Act 2010）规定的性骚扰定义延伸到侵犯尊严或者造成恐吓、敌对、有辱人格、羞辱或攻击性的环境。而个人感知、案件的其他情况，以及该行为所带来的影响是否合理也会考量在内。

此外，英国的《1997年防骚扰法令》（Protection from Harassment Act 1997）阐明，被告知道或应该知道会构成骚扰的行为是被禁止的。笔者认为马来西亚的性骚扰法案也可以参考或采用这些要素。

还有一点较模糊的是，该性骚扰定义是否包含“缠扰”（stalking）。在英国，《2012年保护自由法》（Protection of Freedoms Act 2012）列出了各种缠扰行为，包括跟随一个人、以任何方式联系或试图联系某人、发表与或声称与某人有关的任何声明或材料、监控个人使用互联网、电子邮件或任何其他形式的电子通信、在任何地方（公共或私人）游荡、干涉某人拥有的任何财产或监视某人。

但是这些行为，若按照马来西亚反性骚扰法案的性骚扰定义，就未必构成性骚扰。把缠扰列为犯罪行为已经是许多国家的立法趋势。特别在互联网时代，许多缠扰行为也可以在网络上实施。所以，目前这样的定义或许还不够全面来应对缠扰行为。

此外，由于该法案把性骚扰行为定义为针对一个人（directed at a person），这似乎意味着如果是一些不针对特定人的骚扰行为，譬如像在社交媒体发表不针对特定人的性意涵评论，或者在公共场合不针对性地吹口哨还是言语或眼神挑逗（cat-calling）等行为，笔者认为可能就不在该法的性骚扰定义范围之内。

关于性骚扰定义，在处理民事性骚扰侵权法的马来西亚联邦法院案件Mohd Ridzwan Abdul Razak 一案给的定义或许更全面一些：性骚扰是不受欢迎的言行，有言语和肉体之形式，涵盖性影射、诠述及提示、暗示性、猥亵或侮辱性声音、隐匿的性威胁、挑逗性、色迷迷、展示侵犯性图象、作出猥亵手势和其他等等。这些姿态全拥有相同的特征，即是使受害者感觉不舒服和形成干扰或烦恼。

仲裁庭及投诉程序

法案阐明将设立仲裁庭来审理性骚扰案件，其中庭主和副庭主应从司法部门的成员中委任。

根据该法案第10条，任何人均可根据该法令以规定的形式和费用向反性骚扰仲裁庭投诉。

这里用的字眼是“任何人”（any person），再加上在性骚扰定义中所采用的“a person”和用“his”，所以笔者认为无论男女都可以是投诉者，并有权投诉。

值得一提的是，根据法案第14条，所有聆讯将不开放给大众。笔者认为这样的规定非常值得赞许。倘若是像一般开放给大众的法庭审讯，投诉者可能会基于觉得羞耻而不追究，所以这样的规定或许能鼓励受害者维权。

但是法案第13条同时也不允许任何一方在聆讯上有律师代表。未成年者或残疾人士则是可以由其朋友或监护人代表。

根据法案第15条，仲裁庭可以在任何一方缺席时审理和裁定性骚扰投诉，前提是聆讯通知已妥为送达缺席者。这一点确保了无视投诉的被告还是会面对裁决。

另外，法案第16条阐明，仲裁庭可就每一宗投诉在其管辖范围内并经双方同意下，评估是否适合让仲裁庭协助双方协商达成一致的和解。同时，仲裁庭在评估时候，必须顾及任何可能会损害一方协商的因素。

笔者认为这样的规定即可以不排除甚至鼓励和解的可能，也可以确保一方受到压力或迫害等因素导致失去协商能力。

证据

关于仲裁庭的程序，该法案第9条阐明将按照仲裁庭所定夺的程序来实施。在执行这程序时候，仲裁庭也可以以宣誓方式取证。仲裁庭也有权确定任何内容的相关性、可采纳性和证明效力。

仲裁庭也有权谕令在投诉状或回应中提供更多详情，以及有权谕令保存和临时保管任何证据。此外，仲裁庭也可传唤任何人出庭作证的人或出示任何文件、记录或其他东西。

值得一提的是，在这法令下，举证标准是“可能性平衡”（balance of probabilities），这有别于刑事里“超出合理怀疑”（beyond reasonable doubt）。顾名思义，前者意指事实上的真实性大于不真实。也就是说对于投诉人所提出的证据，仲裁庭认为哪一方的可信性较高，就会判胜诉。而在后者情况，就算一方可信度比较高，所指控犯罪的全部要素均也必须得到超出合理怀疑的证明，方能定罪。

由于该法案着重于损害个人之权益，并寻求个人赔偿或纠正行动，其性骚扰的举证要求就比危害国家与公共利益的刑事罪行来得低。

但尽管作出了性骚扰投诉，根据该法案第27条，投诉人或任何其他人不会被禁止就任何与性骚扰相关罪行向警方报案。换句话说，就算投诉人已经在这法案下作出性骚扰投诉，甚至获得了赔偿，这不代表答辩人就不会再受到刑事制裁，因为投诉人还是有权报警。

虽然根据该法案，性骚扰不属于刑事罪，举证标准是可能性平衡，但基本证据规则是“谁主张，谁举证”（he who asserts must prove）。因此，投诉者还是得主张被骚扰的事实。所以笔者建议，投诉人可以对性骚扰事件发生的时间、地点和经过做记录，以作为整个证据链条中的一个环节。

虽然说“谁主张，谁举证”这样的举证责任分配制度在一般案件来说确实是合乎逻辑也合理的规则，但攸关性议题方面的案件也必须要有其他的考量。微观来说，得考虑到的是投诉人的创伤以及投诉人或感到羞耻。宏观来说，在父权文化根深蒂固的社会里，性犯罪的受害者可能遭受怪罪，加害者反受纵容和包庇，例如被怪罪的理由是“穿着” 、“喝酒” 、“不懂得拒绝” ；而纵容和包庇的理由是“男人的动物性不能被约束” 、“只是开玩笑” 等等。

去年中学生艾恩（Ain）揭露男老师在课堂拿强暴开玩笑后遭遇到一些反挫，就是最好的例子。所以，在男性主导的父权社会，男人很多时候（可能潜意识里）自认理所当然有资格获得一些好处和服务，因此就凌驾于女性的权益之上。

综合这些因素，我们在平衡投诉人和答辩人的权益的时候，包括无罪推定原则，也应该考虑以上这些背景，毕竟投诉人在这样的文化环境下可能无法给予有效的性骚扰证据。再者，如果存有“怪罪受害者”思想，那就算有利的证据也可能被扭曲。

裁决及谕令

根据该法案第19条，仲裁庭必须不延迟，并且在可行的情况下，在聆讯第一天算起的60天内作出裁决。仲裁庭也必须就裁决理由或驳回投诉作出书面说明，包括任何裁定的事实或建议。

对于此条文，虽然要求仲裁庭不能延迟，但后半段所要求的60天内并非绝对，而是在可行的情况下才适用。

在该法案第20条下，仲裁庭被赋予一些权力，以谕令涉案者按照谕令中规定的方式向投诉者发表道歉声明、要求被告支付不超过25万令吉的损害赔偿金，以弥补性骚扰投诉者遭受的任何损失或损害；或者要求被告参加法庭认为合适的任何课程。

仲裁庭也有权力给予其他辅助或相应的谕令。换句话说，仲裁庭的谕令仅限于以上这几个事项，除非其他谕令只是为了辅助执行关于这几个事项的谕令。

这一些救济是值得赞扬的，特别是包含道歉谕令以及要求被告参加课程。前者对应补偿性，后者也同时对应教化和改造。但是对于损害，由于条文字眼采用“投诉者遭受的损失或损害”（any loss or damage suffered by the complainant），这似乎意味着惩罚性损害（punitive damages）或许并不被包括在内。这类损害是指一般赔偿金之外，另行判决加害人赔偿的损害，目的为惩罚加害人的不法行为、威慑或防止类似行为的发生。这有别于一般的赔偿性损害，即根据投诉者实际上的损失来赔偿。

值得一提的是，如果仲裁庭认为投诉是轻率或无理取闹（frivolous or vexatious）的，仲裁庭可驳回性骚扰投诉。

根据第17、22和23条文，法庭的角色只有就透过仲裁庭所转介任何法律问题作出回答和指引。任何的仲裁庭判决将可被当作法庭判决来执行，也是最终并且不能被推翻的，除非存有严重违规，即包括仲裁庭未能处理所有相关问题或者裁决的效果不确定或模棱两可所导致重大不公义。

任何人未能遵守由仲裁庭所作出裁决的，即属犯罪。一旦罪名成立将承担两倍的罚款赔偿金额，或监禁不超过两年，或两者兼施。如果没先前的裁决没涉及罚款，则是不超过1万令吉罚款，或处以不超过两年的监禁，或两者兼施。

总结来说，这个法案是绝对需要的，就像妇女、家庭及社会发展部副部长西蒂再拉所说，该法案是将性骚扰视为侵犯人权和性别暴力行为的重要体现。迟到的法案好过没到。尽管笔者对此保持正面态度，但综上所述确实法案内容还有很多改善的空间。

陈祖豪，现任执业律师

本文内容是作者个人观点，不代表《当今大马》立场。

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