【合理怀疑】

柔佛车震事件中的华裔男女，前几日被带上新山法庭申请延扣。据报道，警方援引《刑事法典》第377D条文调查此案。

其实在马来西亚，有多项法律规范着公共场合的亲密举动。

《刑事法典》第377D条文阐明，任何人在公开或私下，犯下任何严重猥亵他人的行为，一旦罪成，可被判处监禁不超过两年。

Any person who, in public or private, commits…any act of gross indecency with another person, shall be punished with imprisonment for a term which may extend to two years.

《刑事法典》第294(a)条文阐明，任何人为了搅扰他人，在任何公共场所做出任何淫秽行为，将被处以最长三个月的监禁，或罚款，或两者兼施。

Whoever, to the annoyance of others, does any obscene act in any public place… shall be punished with imprisonment for a term which may extend to three months or with fine or with both.

SUKMA DARMAWAN SASMITAAT MADJA v. KETUA PENGARAH PENJARA MALAYSIA & ANOR一案，联邦法庭解释，《刑事法典》第 377D 条的猥亵罪，是涉及任何人的猥亵行为，它可以发生在男性之间，女性之间，或男性和女性之间。至于什么行为构成猥亵或不雅行为，《刑事法典》本身没定义，而是完全由法庭决定。

高庭在ASURIA AHMAD v. PP一案中裁定，所谓严重不雅行为，取决于我们时代的情况、习俗、道德，任何有思想的公众成员是否认为它严重不雅；法庭开庭不是为了强加自己的道德标准或戒律，而是为了执行公众道德。

换句话说，法庭的职责不是为“极端淫秽”定下标准，某种程度来说是要看“民意“。

而对于如何构成猥亵或不雅行为，根据SULAIMAN TAKRIB v. KERAJAAN NEGERI TERENGGANU; KERAJAAN MALAYSIA (INTERVENER) & OTHER CASES一案，联邦法院解释，警官和检察官都必须在各自的意见中，断定并解释某事情或行为是否属于淫秽，最后再交由法院决定事情或行为是否淫秽。

车内属于公共场合？

有些行为本身可能本来不属于猥亵行为，但是情况、地点、对象都会影响判断结果。按照一些判例，猥亵儿童或男性肛交，也可以在《刑事法典》第377D条文下被控罪名成立。

拿车震案来说，假设涉案情侣是在家中发生合意性关系，那显然该性交本身不属于猥亵行为。笔者认为，检察署决定起诉的依据，是在于当事人在“大庭广众”发生性关系，不符合马来西亚的大众道德，所以属于猥亵行为。

那为什么不选择《刑事法典》第294(a)条文，即公共场所做出任何淫秽行为，起诉当事人呢？笔者认为原因有二：其一，这个刑罚较低；其二，如果是第377D条文的话，检察官就可以避开车内是否属于公共场所的问题。

毕竟，第377D条文阐明，公开或私下犯下任何严重猥亵他人的行为，都属犯罪。这和《刑事法典》第294(a)条文不一样，后者需要证明淫秽行为是发生在公共场合。

但是车内是否属于公众场合，这个问题也还是值得去探讨的。首先，《刑事法典》只把公众定义为任何阶层的公众或任何社区，但并没有给公共场合定义。

笔者认为，公共场所是对所有人开放和可达的场所。然而，并不是所有人都可以使用当事人的车，那不该算作公共空间。锁着的车子不能称为公共空间，而是私人区域。当然，也有一说，即车子是停放在公共场合，所以从那个角度来说，就是公共场所。

值得一提的是，OOI KEAN THONG & ANOR v. PP一案中，一对情侣被发现在公园的一棵树下接吻和拥抱，而在《1981年公园（联邦直辖区）地方条例》第8(1)条文下被起诉，其中规定，任何人被发现在任何公园内行为不检点，即属犯罪。

那对情侣在法庭上的抗辩理由之一，吉隆坡市政厅在制定地方条例时，公然侵犯《联邦宪法》第5(1)条文，即保障人身自由，且未考虑到马来西亚是个多元种族国家，因此在公共场所拥抱和亲吻不应被视为错误和猥亵行为。相反，建议应该鼓励这种爱的表达。

然而，联邦法院则是认为，上述地方条例仅适用于吉隆坡市政厅的公园。作为公园管理者，吉隆坡市政厅当然有权制定规则，来规范其使用；如果一个人不希望受到此类规定的约束，则他或她可选择不进入任何公园，做他或她想做的事。因此，联邦法院裁定，进入公园然后，要求无条件的人身自由是完全不合逻辑的。

虽然这和本次车震事件不同，也不涉及到条例，但其中所探讨的人身自由值得深思。

拍摄者犯法

根据ULTRA DIMENSION SDN BHD v. KOOK WEI KUAN一案，高庭曾判定，在大庭广众被拍摄，不侵犯隐私权，也不构成诉因。但是，如果照片高度冒犯，并且显示某人处于羞耻位置或姿势时，才可能构成诉因。

在该案中，法庭判定该照片并无冒犯性质，因为它只是一群幼儿园学生，在幼儿园外的空地上，心情愉快的照片，且拍摄者未就此照片发表任何言论。上述照片被用于正当目的，即Bonuslink卡做广告。该照片并未拍摄当事人的“羞耻状态”，所以该照片并未侵犯隐私权。此外，该照片是在公共场所拍摄，是幼儿园外的空地，任何在场的人都可以自由地看到和拍摄那里的孩子。所以，在很多行人的公共场所拍照，并在报纸、小册子和其它阅读材料上，刊登这些照片不构成诉因。

笔者认为，拿车震案来说，如果当事人是在进行亲密举动，或者发生性关系，那照片或影片是高度冒犯且显示其处于羞耻位置或姿势的，所以理应能够构成诉因，是可以起诉拍摄者和发布者的。

除了能够在民事诉讼中构成诉因，笔者认为，公共场合偷拍“车震”，也是可以在《刑事法典》第509条文构成犯罪，即任何人，意图侮辱任何人的尊严，说出任何话，发出任何声音或手势，或展示任何物体，意图让对方听到这样的词语或声音，或者让对方看到这样的手势或物体，或侵犯对方的隐私，将被处以五年以下有期徒刑，或罚款，或两者兼施。

笔者认为，偷拍他人发生性关系，和拍摄“裙底风光”无异，又或者说甚至更严重。

除此之外，发布这样的影片上网，也触犯了《通讯及多媒体法令》第211条文（提供冒犯内容）和第233条文（不正当使用网络设施或者网络服务）。

值得提醒的是，本案中的17岁少女被起诉，根据《儿童法令》，任何人公开任何可以认知到对方身份的资料，也都属于犯罪。

陈祖豪，现为执业律师

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