今年1月12日，当总检察长杜苏基援引《联邦宪法》第145(3)条文宣布终止副首相阿末扎希的健思基金案时，从法律层面来看，他确实拥有这个权力。

然而，这项决定却揭示了一个更深层的问题。

究竟是谁能真正决定，何时可以无视既定指令？这样的决定需要透明到什么程度？又会为后来者树立怎样的先例？

其中一个可以替杜苏基（Dusuki Mokhtar，下图）的决定辩护的依据，正是来自前总检察长汤米汤姆斯制定的《检察司2019年第二号指令》（Public Prosecutor Direction No. 2/2019）本身。

该指令承认：“本指令中的任何内容，都不得影响或损害检察官依据《联邦宪法》第145(3)条文，就任何相关事项亲自作出决定的酌情权。”

根据《联邦宪法》第145(3)条文，总检察长拥有绝对权力，可以就任何刑事罪行提起、进行或终止刑事诉讼，但不包括伊斯兰法庭、原住民法庭或军事法庭的案件。

杜苏基正是援引这个宪赋权力，并向媒体表示他已动用自己的权力终止阿末扎希的案件。

这引出了一个关键问题：总检察长是否可以通过宪赋酌情权，推翻其办公室自身的程序指令？

延伸阅读：回顾扎希健思案NFA：检长有无违反检控指令？

造成令人不安的悖论

从理论上来说，可以。《联邦宪法》第145(3)条文赋予总检察长在检控事务上的绝对酌情权。

但在实践中，这却造成一个令人不安的悖论：如果一名总检察长可发布指令，以保障检控体系的诚信，而其继任者却可以简单地以宪法酌情权为由忽略这些指令，那么这些指令究竟还有什么意义？

汤米汤姆斯制定该指令，原本旨在确保制度上的一致性，而不受到个别总检察长的影响。如果每一任总检察长都可以随意无视前任者的指令，那么制度就会回到该指令原本试图避免的随意决策。

律师尼占（Nizam Bashir）接受《当今大马》访问时也指出，即使法律赋予公共机关酌情权，这种权力也绝不是毫无限制的。

“这项权力必须始终依法、合理，并为了法律所设定的正当目的而行使。”

他说，这一点早在1979年联邦直辖区土地与矿务局总监 vs Sri Lempah Enterprise (1979年) 的案件中就已确立。当时的最高法院裁定，即使法律赋予公共机关酌处权，该权力仍然不是绝对的；如果被不当行使，仍然受到法律限制并可以接受法院审查。

拉蒂花提醒未推翻证据

前反贪会主席兼人权律师拉蒂花（Latheefa Koya，上图）则指出，无论杜苏基如何解释，事实是已有可信证据足以证明贪污罪的每一个构成元素，而这一点至今没有被推翻。

“因此，当总检察长在未向法庭提呈进一步的调查结果之前，就公开宣布‘无进一步行动’（NFA），这不仅违背该指令，也令人怀疑是否存在一项精心协调的计划，以确保阿末扎希能获得无罪释放（DAA）的裁决。”

“否则就显得荒谬，因为总检察长此前已经为了进一步调查，而撤回控罪。”

她提醒总检察长，控方是在阿末扎希提交陈情信后才撤控，尽管吉隆坡高庭已于2022年1月24日裁定其表罪成立。

所谓表罪成立，意味着控方已经提出可信证据，足以证明罪行的每一个要件；若这些证据未被反驳或解释，就足以支持定罪。

《刑事程序法典》第173(h)(iii)条文已阐明这点。

NFA决定缺乏详细说明

也许最令人担忧的是，这项NFA决定缺乏详细说明。

总检察署强调，此项决定是基于专业及法律层面的考量，并在权衡司法公正、维护提控程序的完整，以及确保刑事司法体系中的确定性与透明度等因素后作出。

然而，前首相署（法律及制度改革）副部长蓝卡巴（上图）指出，总检察署的文告明显缺乏实质内容，只是笼统地说明，现在认为不应继续推进此案件。

这名武吉牛汝莪国会议员也指出，总检察署的文告并没有说明，在决定不继续检控之前，是否重新检视了2022年高庭关于表面证据成立的裁决。

虽然杜苏基公开解释，案件因资金流向问题而被“削弱”，并称调查已经全面完成，但这些说法似乎更像是个人观点，而非具体解释。

究竟是哪些证据被削弱？进一步的调查是如何推翻，已经在宣誓下作出的证词？在99名证人已经作证之后，又出现了哪些此前无法发现的新证据？

这些问题之所以重要，是因为自《检察司2019年第二号指令》的核心目的，本来就是要提升检控决策的透明度与一致性。

如果关键决定可以黑箱作业，而公众只得到模糊的解释，那么这项原本旨在恢复公众对国家检控体系信任的指令，也就失去了意义。

存在政治因素考量？

问题在于在这种情况下，政治背景不能被完全忽视。毕竟，阿末扎希在组建现任政府的过程中发挥了关键作用。

在2022年大选之后，他所领导的30名国阵国会议员为首相安华提供了至关重要的支持。

该指令之所以存在，本身就反映了公众对检控决定可能受到不当因素影响的担忧。通过设立明确的程序要求，如多层审查、书面决定，以及已经开始的审讯必须继续进行等，这项指令旨在使检控决定免受政治压力的干扰。

当这些程序保障在涉及一位现任副首相的案件中被搁置时，无论是否真的有政治干预，政治干预的观感都几乎难以避免。

其他总检察长的做法

法律制度依赖先例与一致性，而杜苏基对阿末扎希案件的处理方式，如今可能树立了一个令人担忧的先例。

《检察司2019年第二号指令》规定，只有在“极其特殊”的情况下，才可以在开审后终止案件。

然而，如果像扎希案件这样审讯持续了53天、共有99名证人作证，而且法庭已经裁定表罪成立后，都可以被视为“例外”，那么几乎很难想象还有什么案件不会被归类为例外。如此一来，“例外”反而会本末倒置。

不过，杜苏基不是第一位绕过该指令的总检察长。他的前任者依德鲁斯（Idrus Harun）（2020年接替汤米汤姆斯）和特里鲁丁（Ahmad Terrirudin Salleh）也可能在不经意间，作出了类似的做法。

依德鲁斯撤控慕沙阿曼

依德鲁斯（上图）最具争议的决定出现在2020年6月。当时，他撤销了针对前沙巴首席部长慕沙阿曼（Musa Aman）的46项贪污及洗钱控状，理由是无法取得香港银行文件以及未能在《刑事司法互助框架》下找到证人。

虽然案件当时尚未开审，但高庭已择定2020年9月14日开始审讯。

值得注意的是，慕沙阿曼的案件当时尚未被裁定表罪成立。

但在提控后又撤回控状，似乎仍然违背了该指令的原则，即必须尊重和重视原本由检控官作出的提控决定。

依德鲁斯的决定也主要考虑到前总检察长阿都干尼（Abdul Gani Patail）的宣誓书，后者在2012年曾决定不提控慕沙阿曼。然而，该指令其实要求只有在情况发生重大变化时，才可以终止检控。

汤姆斯否认准里扎和解

更具争议的是，依德鲁斯在2020年5月14日批准给予前首相纳吉的继子里扎（Riza Aziz）‘释放不等同无罪’（DNAA）。当时，后者面对五项跟一马公司资金有关，涉及2亿4800万美元（约10亿8000万令吉）的洗钱控状。

在里扎的案件中，代表他的律师事务所Messrs Scivetti & Associates于2019年11月18日向总检察署提交陈情书，要求重新审视五项控状，随后又提出多次陈情。

值得注意的是，在第一次陈情之后，原定的审讯日期被取消，这似乎违反了该指令的明确规定，即不能仅仅因为提交陈情书而延后审讯。

更重要的是，该指令本来就预见到可能会出现多次陈情的情况，因此规定除非提出新的或有力理由，否则应拒绝后续陈情。

依德鲁斯当时表示，他是根据前任总检察长汤米汤姆斯的建议行事，并称后者“原则上同意”有关和解条款。

在法庭宣判里扎DNAA的同一天，反贪会表示，检方与里扎达成的和解协议是在汤米汤姆斯担任总检察长期间完成的。

然而，汤米汤姆斯随后驳斥这个说法为“谎言”，并表示自己在案件中的唯一角色，是委任前联邦法院法官哥巴斯里南（Gopal Sri Ram）领导检控团队。

值得一提的是，里扎的案件当时未裁定表罪成立。

不过，汤米汤姆斯仍公开谴责这项DNAA是一项“台底交易”（sweetheart deal），并表示自己绝不会批准这样的协议，因为控方拥有非常强而有力的案件。

然而，在依德鲁斯任期内最明显可能违反指令的案例，仍然是他在2023年9月，即离任前几天批准给予阿末扎希DNAA。

相比之下，特里鲁丁（上图）的角色较为直接。他在2023年9月6日，即扎希获得DNAA两天后上任，并却强烈为这个决定辩护。他强调在法庭下判前，控方可以随时撤回控状，即使法庭已经裁定表罪成立也不例外。

更值得注意的是，2024年1月，特里鲁丁表示，作为检察官，他没有义务向任何人解释为何提控某人，或为何在审讯过程中撤回案件。

这一立场似乎与《检察司2019年第二号指令》强调的透明度与程序保障背道而驰。

不过，在特里鲁丁的14个月任期内，并没有记录显示他曾在法庭裁定表罪成立后，亲自下令作出NFA。

《当今大马》已联络杜苏基、依德鲁斯及特里鲁丁，但截稿为止仍未获得回应。

给金正男案被告DNAA

2019年3月11日，沙亚南高庭批准印尼籍女子茜蒂艾莎（Siti Aisyah）获得 DNAA。此前，她被控于2017年谋杀朝鲜最高领导人同父异母兄长金正男。

法庭是在控方依据《刑事程序法典》第254(1)条文申请撤回谋杀控状后，作出DNAA的判决。当时总检察长仍是汤米汤姆斯。

同时必须指出的是，《检察司2019年第二号指令》是在撤控两个月后才发布的。

因此，有人可能会问：汤米汤姆斯在案件已经裁定表罪成立之后终止检控，是否违反了自己后来制定的原则？

需要注意的是，《检察司2019年第二号指令》本质上是一项内部指南，旨在防止常规或随意中止检控。它并不限制检察官在宪法下的酌情权，尤其是在总检察长亲自作出决定的情况下。

在茜蒂艾莎的案件中，撤回控状正是由汤米汤姆斯本人作出的最终决定，这也符合该指令所设想的情形。《刑事程序法典》也明确允许这种撤控，而其法律后果就是DNAA。

回顾扎希健思案NFA：检长有无违反检控指令？

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