论证：元首或特赦局能否在赦免令中加入附录？

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编按：前首相纳吉凭藉彭亨王宫针对特赦令附录的确认信，拿到争取居家服刑的司法审核门票，触发巨大争议，而资深律师加尼山撰文论断，纳吉特赦令附录于情不合，于法无据。

加尼山也是国际商业仲裁人。《当今大马》取得加尼山（GK Ganesan）律师楼的授权，全文转载他的文章。

以下是他文章的华文翻译：

元首或特赦局能否在特赦令加上附录？

答案是否定的。为什么？自纳吉风波开始以来，特赦令附录就如丘吉尔所闻名的说法：“这是一个谜题包裹在一个谜团之中，再装进一个未知之内。”我认为，最初的五个理由是：

[1] 赦免不能“分期”进行；

[2] 宪法不允许居家服刑令，也没有这样的先例；

[3] 元首必须遵循特赦局的建议，但特赦局似乎并未认可特赦令附录；

[4] 即使特赦令附录存在，其内容属实，这份附录也是完全违宪的。特赦局不能改变刑罚性质，它只能减少或免除刑罚；

[5] 没有管辖权下行使宪法权力，是无效的。

还有其他的理由。我们必须以合乎逻辑的顺序来分析这些问题，后续会有进一步的解释。

一、联邦宪法第40(1A)条：赦免的决定是特赦局的集体决定，还是仅由国家元首单独决定？

答案是特赦局的决定。我们来验证这个答案。

国家元首能否在没有特赦局的情况下单方面批准、修改、增加或取消赦免？答案是“不”。为什么？

陛下必须遵循特赦局的建议。为什么呢？

理由显而易见。

首先，赦免的决定是一个名为“特赦局”的宪法机构的集体决定。国家元首不能在特赦局以外，自行作出决定。国家元首不是特赦局，但他是特赦局的一员。他不能在特赦局之外单独作出决定。如果他的决定与特赦局的决定相左，特赦局的决定具有优先权，而陛下必须批准。

正式的建议对君主具有宪法约束力：这一原则在整个英联邦国家中一直获得坚守。我不会用案例法让你感到困惑，但可以参考相关资料。

以下是其他原因。

二、特赦局是否讨论或决定了纳吉的居家服刑？

特赦局的会议记录可以回答这个问题。但我们没有看到这些记录。政府应该公布这资讯，以消除不必要的揣测。

这不是“官方机密”（为什么会是呢？）。它与国家安全无关，也与政治操控无关（或者说，我们获得这样告知）。从资讯透明的角度来看，更有理由公开这些资讯。

三、这引出了两个问题：总检察长的意见是什么？特赦局的建议是什么？

特赦局于2024年1月29日（要记得这个日期）开会讨论纳吉的申请。

当天，总检察长的意见是什么？

其次，特赦局向国家元首提出了什么建议？

这一问题很严重，因为纳吉抱怨政府对所谓的附录没有给出答复。

上诉庭在其多数意见中表示，总检察长并未否认附录的存在。

尽管“缺乏回应”与附录的效力无关，但政府应该公布这一资讯。

随着争议扩大，昌明政府现在必须公开这些资讯。

四、附录是宪法权力的行使

那些行使宪法权力的人是“住在玻璃屋里”的人，这需要绝对的透明度。

如果这种权力的行使不透明，就会引发其他问题。

安华本人多次公开要求透明。他作为昌明政府的领导人，“问责治理”一直是他的口号。

他不能因特赦令附录问题，让公众和司法机构感到困扰，尤其是司法机构是保护人民免受政府侵害的机关。

五、根据联邦宪法第42(9)条，特赦局向国家元首提供建议之前，必须考虑总检察长的书面意见

然而，总检察长的意见仍是个谜。他的团队曾提控纳吉。他有无建议刑期减半？

政府应该公开总检察长的意见。

其次，总检察长有无建议罚款减少77%，从2亿1000万令吉降至5000万令吉？或者这是特赦局的决定？

这引出了第三个问题。

六、特赦局向国家元首提供了什么建议？

特赦令附录一直是个谜。

2025年1月6日，高级联邦律师沙姆山苏（Shamsul Bolhassan，下图）在上诉庭陈词。

他披露，在2024年1月29日的会议上，特赦局决定将纳吉的12年刑期减半，并将罚款减少至5000万令吉。

人们不禁要问，如果不是出于政治目的的话，安华政府为什么会这样做？我们将在另一篇文章中探讨这个问题。

七、何时向公众披露特赦局的决定？

记得我在上文要求你记住2024年1月29日的日期吗？

最初，政府并无确认特赦局的状况。路透社报道称，无法“独立核实”赦免的细节。

一直到2024年1月29日，减刑的消息才曝光。但我们没有听到关于罚款减少77%的消息。英国广播公司（BBC）后来在2024年2月2日才报道了“罚款减少”的消息。

没有人解释这一延迟的原因。

八、如果高级联邦律师山苏的说法属实，陛下（即前任国家元首）必须遵守特赦局的建议

为什么？答案在《联邦宪法》第42(9)条和第42(8)条中，并与第40(1A)条同读。

第42(9)条指出：

“特赦局在就任何事项提出建议之前，必须考虑总检察长可能提出的任何书面意见。”

第42(8)条阐明：

“特赦局应在统治者或州元首在场下开会，并由其主持会议。”

第40(1A)条更明确地规定：

“国家元首按照宪法或联邦法律行使其职权，凡需根据建议行事、根据建议决定或考虑建议后作出决定之时，国家元首必须接受并依据该建议行事。”

清楚了吗？

这意味着，当国家元首需要根据建议行事时，他必须遵守该建议，没有其他选择。他不能将个人意见强加于特赦局之上。

九、如果附录是在前任国家元首卸任后才补上……

纳吉儿子在2025年1月4日才收到信，当中提到存在特赦令附录。目前没有记录显示这封信寄给了首相或总检察长。如果真的寄了，也不会对法律或宪法产生任何影响。稍后会详细解释。

十、特赦令附录的奇怪时机

2024年1月29日，联邦直辖区特赦局给予纳吉“部分赦免”（或称“减刑”）。

仅仅一天之后，即2024年1月30日，彭亨苏丹结束了其作为马来西亚第16任国家元首的任期。从那一刻起，他在联邦直辖区特赦局的权力终止。

2024年4月，纳吉入禀司法审核，要求马来西亚政府和特赦局“核实”并“执行”附录中所谓的“居家服刑”谕令。

纳吉声称，他“获得告知”在2024年1月29日的会议上，前任国家元首发布了一项“附加谕令”。然而，特赦局在2024年2月2日发布的声明中，并未提到任何关于将监禁转为“居家服刑”的内容。

2025年1月4日，即彭亨苏丹卸任国家元首一年后，一封据称由彭亨王宫发出的信件浮现，内容提到所谓批准居家服刑的附录。信件似乎由彭亨王宫总管阿末基尔里查（Ahmad Khirrizal Ab Rahman）署名，并于2025年1月6日向公众披露。奇怪的是，这封信并未寄给政府，而是寄给了纳吉的儿子尼查。

信件内容尚未得到核实，社交媒体上的贴文似乎暗示纳吉的说法可能是真的。

十一、假设信件内容属实，其法律效力如何？

信件内容是真是伪？我认为，这在宪法条款的法律构建中并无影响。持异议的阿兹莎法官（Azizah Nawawi，下图）的观点似乎有道理：政府无需确认或提供所谓的附录。

十二、这一切要紧吗？

我认为，即使附录是根据特赦局的建议所作，它在法律上也是无效的。

十三、宪法中提到的赦免种类有几种？

《联邦宪法》第42(1)条提到了特赦局的多种权力范围。

马来西亚宪法列出了七种宽赦种类，即：

- “无条件赦免”（Unconditional pardon）

- “有条件赦免”（Conditional pardon）

- “缓刑”（Reprieve）

- “暂时推迟刑罚”（Respite）

- “刑罚减免”（Remission）

- “中止执行”（Suspension）

- “减刑”（Commutation）

纳吉似乎主张“赦免”、“缓刑”和“暂时推迟刑罚”涵盖“居家服刑令”。

十四、这些术语的含义有何分别？

“Free pardon”或“Pardon”意味着刑罚完全取消（如2018年5月10日授予安华的“完全赦免”）。需要注意的是，虽然赦免可以免除刑罚，但并不能抹去定罪记录。只有法院有权撤销定罪。

“Commutation”意即减少刑期，例如从15年减少到10年。

“Remission”与“Commutation”类似，是完全或部分取消刑罚。纳吉的减刑实际上是一种“Remission”或“Commutation”。

“Reprieve”是延迟刑罚的执行，通常是用于死刑，以便申请统治者赦免；寻求其他法律方案来证明罪犯的清白；或允准罪犯改造。

“Respite”则不同于其他形式的赦免，如Commutation或Remission。它是暂时推迟刑罚。“Respite”并不永久改变或取消刑罚。例如，因健康或怀孕原因而推迟刑罚。

十五、长久以来，普通法从未将“赦免”（pardon）等同于“居家服刑”

首先，根据“部分赦免”，宪法仅允许特赦局采取三种可能：“减免”（remit）、“中止”（suspend）或“减刑”（commute）。

关键是，没有任何法律规定第42(1)条中使用的词语——“赦免”（Pardon）、“缓刑”（Reprieve）和“暂时推迟刑罚”（Respite）意指“居家服刑”。

十六、特赦局无权改变法庭判决的性质

宪法没有赋予特赦局或国家元首权力来改变法庭判刑的性质。通过赦免，任何监禁刑罚可以减少或完全免除，但不能转变为其他形式，例如在家享受奢华生活。

十七、如果命令是在没有权限的情况下发布，它就是无效

我认为，所谓的附录是无效的。如果命令是在没有权限的情况下发布，它就无效，因此无需遵守。

受其影响的任何人可以忽略它。没有理由不能将这一法律原则用于宪法诠释。

根据《联邦宪法》第42(1)条，国家元首的赦免权限仅限于联邦直辖区的刑事案罪犯。

在卸任后，前任国家元首无权赦免联邦直辖区的罪犯。从2024年2月1日起，只有新任国家元首，即柔佛苏丹依布拉欣，才能行使这一权力。

十八、赦免权是政府以国家元首名义所作出的决定

赦免权实际上是政府的权力。政府明确表示，特赦令附录未曾在特赦局会议上讨论过。有一种理论认为，国家元首是单方面签发了附录。我之前已经论证过，国家元首不能自行其是；他必须遵循特赦局的建议。

十九、如果前任国家元首在卸任后签发附录，会怎样？

前任国家元首在卸任后不能增加或更改特赦令。如果发生这种情况（我不确定是否如此），那么任何这样的更改都没有法律效力。同样的，州统治者不能赦免他州的犯罪。

二十、公共政策：政府很少也仅会赦免“道德上无罪”的人

英联邦国家的政府一贯政策是，仅会赦免那些被认为“道德上无罪”的人，而非因法律误用而遭到错误定罪者。例如，前澳洲总检察长罗森（Nicola Roxon）在2012年确认了这一原则，她说：“赦免仅授予那些被认为在道德上无罪的人。”

如果将这一原则应用于本案，纳吉是否“道德上无罪”？

如果忽略这一原则，我们实际上是向腐败政客传达这样的讯息：“在马来西亚，贪污没问题。在罪成和判刑后，只需向国家元首请求赦免，然后居家服刑，在家享受。”

这将为不法之徒开绿灯！

廿一、烟幕与镜像：歪曲真相的欺骗行为

“烟幕与镜像”（Smoke and mirrors）这一短语源于18世纪和19世纪魔术师的技艺。他们用隐藏的镜子和烟雾制造视觉幻象。

“烟幕与镜像”指的是通过分散注意力、误导或半真半假来掩盖真相的技巧。这种策略也用来转移公众对不愉快事件的焦点。

1975年，记者布雷斯林（Jimmy Breslin）在《好人终于赢了：弹劾之夏》一书中，将政治权力描述为一种“镜像与蓝色烟雾”的幻象。

我们马来西亚人如今正生活在烟幕与镜像之中。

作者加尼山（GK Ganesan）感谢KN Geetha、UK Menon、Lydia Jaynthi、Pavitra Apparao、TP Vaani。

本文原文为英文，由《当今大马》成员李伟伦翻译成华文。

本文内容是作者个人观点，不代表《当今大马》立场。

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